前言

自2023年8月27日证监会提出“阶段性收紧IPO节奏”以来，A股IPO受理及注册数量明显下降，境内企业赴境外上市呈加速升温趋势。无论境内外上市，股权激励均已成为大多数企业上市进程中需要考虑和安排的必要环节，由于境外上市涉及跨境监管，需关注的法律事项更为广泛。本文将结合证监会制定的《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及配套指引（统称“境外上市新规”）及香港联交所《主板上市规则》第十七章等相关规定对境内员工参与境外公司股权激励相关合规事项进行初步总结，供大家参考，欢迎大家一同探讨。

一、境外股权激励的常见形式

股权激励自上世纪五十年代起源于美国并发展至今，已形成多种激励工具，包括股票期权、限制性股份、限制性股份单位、股票增值权、现金奖励、虚拟股权等。实践中，境外上市企业最常采用的形式为期权、限制性股份、限制性股份单位，实施时通常会选择一种或者多种工具组合。

二、境外股权激励的典型架构

搭建境外员工股权激励计划通常采用以下几种架构：

1、预留股权架构

由拟上市主体开曼公司在设立后先行预留一定数量的普通股作为激励股权用于将来发行。不同于境内股权激励创始人通过持股平台预留激励份额的做法，预留股权架构下开曼公司预留的股份需待激励对象行权时才实际发行。

优势：

问题：

2、创始人代持架构

搭建红筹架构时即设立ESOP BVI，开曼公司实际向ESOP BVI发行激励股份，由创始人暂时代持ESOP BVI的股份，类似境内设立持股平台的通常做法。

优势：

问题：

3、员工SPV持股架构

该模式与模式2的区别在于，ESOP BVI的股份将由员工直接持有。

优势：

问题：

4、员工激励信托架构

境内公司作为委托人与受托人（通常为信托机构）签订以股权激励对象为受益人的信托契约。由受托人设立的SPV持有境外上市公司的期权或限制性股票，并在收到委托人指令时行权或处置这些股权。境内公司有权保留SPV的投资和管理权。

优势：

问题：

实践中，因为香港证券法律实践中发行人普遍不会设置“库存股”或“代发行股份”，因此境内企业赴香港上市时通常会采用信托持股架构，设立员工激励信托持有员工激励对应股份。在信托持股架构下，通常在员工激励信托设立前是由创始人持有预留股份，并在信托设立完成后将相应股份转让给受托人，或者直接由上市公司作为委托人，直接向信托下的控股公司发行新股。公司或创始人需要提供足够资金给受托人，用于认购新股或在市场上购买股份，以确保信托有足够奖励股份。

三、境外上市新规对股权激励的核查要求

根据境外上市新规的规定[1]，对于实施员工持股计划和股权激励的核查要点如下：

1、首发备案前实施员工持股计划

2、首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划

根据证监会近期对境外上市备案材料审核的补充材料反馈，以下几类问题反馈频率较高：

四、境外上市股权激励的授予对象要求

（一）境内规定

尽管境外上市新规主要针对直接上市的境内企业实施股权激励的激励对象进行了明确规定，我们理解间接上市也应参考确定激励对象范围。对于激励对象存在外部人员的（包括但不限于外部顾问、客户、供应商、亲属等），需对其入股原因、入股价格、激励股份占比、关联交易情况等进行核查，如能够充分论证授予的必要性、合理性及不存在利益输送情形的，可能会争取一定被认可的空间。

《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》

三、关于发行对象

2.直接境外发行上市的境内企业在境外向境内特定对象发行证券用于股权激励的，境内特定对象可以包括境内企业的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及企业认为应当激励的对企业经营业绩和未来发展有直接影响的其他人员。

下列人员不得成为激励对象：

1）最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚（含市场禁入措施）的；

2）具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；

3）法律、行政法规和国家有关规定明确不得参与企业股权激励的。

（二）境外规定

1、香港

根据香港联交所公布的《主板上市规则》第十七章的规定，联交所主板上市公司实施股权激励的激励对象包括：

如激励计划涵盖上述第（ii）类（关连实体参与者）或第（iii）类（服务提供者）的，联交所可要求上市公司在订立股权激励计划时于通函中披露其独立非执行董事对该等人员是否符合要求及授予原因阐明意见。

2、美国

根据美国联邦法规的相关规定[2]，对于法定激励期权（即符合美国国内税收法对激励期权规定的期权）的激励对象只能是集团公司的员工，不包括外部董事、顾问、供应商等非集团公司员工；非法定期权（即不完全符合美国国内税收法规定的激励期权）的激励对象并无限制性规定。

公司在确定激励对象范围时应综合考虑境内规定和境外上市地的监管要求，整体而言，除美国法定激励期权对激励对象限制较大外，按照境外上市新规要求确定激励对象可满足境外上市要求。

五、境外上市股权激励的外汇合规要求

直接上市

持股平台一般设置在境内，通常不涉及外汇合规事项。如员工直接持股的，上市后按照《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]54号）的规定[3]在增持或减持股票前20个工作日内办理境外持股登记。

间接上市

上市前行权

37号文登记

上市后行权

7号文登记

1、37号文登记

针对上市前行权的情况，受到激励的境内企业的董事、监事、高级管理人员以及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工，应根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（“37号文”）的规定[4]到外汇业务指定银行办理37号文外汇登记手续，并据此办理行权及资本收益相关的资金划转与汇兑事宜。

办理时间

行权之前，即境内员工以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，实践中为WFOE设立之前

申请材料

实践难点

解决方案

仅少数高管人员境内行权后办理37号文登记，对其他员工采用期权激励方式，待上市后再通过7号文登记行权

后续关注事项

2、7号文登记

根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）（“7号文”）规定，如境内激励对象（包括中国公民（含港澳台籍）及外籍个人）在公司上市后行权，应相应办理7号文外汇登记手续，登记完成后方可在银行办理开户、购付汇及境外资金调回等相关业务。

办理时间

股权激励计划开始三个月内办理登记[6]，如逾期的，需提交逾期情况说明

办理机构

个人无法办理

必须通过所述境内公司集中委托一家境内代理机构统一办理外汇登记，境内代理机构需与上市公司有股权关系，且一般要求代理机构雇佣参加本次激励计划的员工，实践中通常由境内运营实体作为代理机构

申请材料

资金来源

仅限个人自有外汇或自有人民币等境内合法资金出资，不得以境外资金出资

后续关注事项

六、境外上市股权激励的税务合规要求

1、税务备案

根据《关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号，“69号文”）第十条的规定，无论是上市公司还是非上市公司的股权激励，在决定实施股权激励的次月15日内，均应当向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》，并按照财税〔2005〕35号、财税〔2016〕101号等现行规定向主管税务机关报送相关资料。境内企业以境外企业股权为标的对员工进行股权激励的，应当按照工资、薪金所得扣缴个人所得税，并执行上述规定。

2、个人所得税缴税时点及金额计算

（1）期权

阶段

获得

缴税义务

应纳税额

税率

授予

未实际取得股份

无需缴纳税款

/

/

行权

股份

按工资、薪金所得缴税

应纳税额=（公平市场价-行权价）x购买股份数量

按照3%-45%累进税率计算

持有

分红

按股息、红利所得缴税

全部分红收入

20%

变现

增值收益

按财产转让所得纳税

应纳税额=（转让价-行权日公平市场价）x转让股份数量

20%

（2）限制性股票

阶段

获得

缴税义务

应纳税额

税率

授予

转让受限的股份

无需缴纳税款

/

/

解禁

股份可自由转让

按工资、薪金所得缴税

应纳税额=（公平市场价-成本价）x解禁股份数量

按照3%-45%累进税率计算

持有

分红

按股息、红利所得缴税

全部分红收入

20%

变现

增值收益

按财产转让所得纳税

应纳税额=（转让价-解禁时公平市场价）x转让股份数量

20%

（3）限制性股份单位

①现金奖励

阶段

获得

缴税义务

应纳税额

税率

授予

未实际取得股份

无需缴纳税款

/

/

归属

对应现金收益

按工资、薪金所得

相应全部收入

按照3%-45%累进税率计算

②股权奖励

阶段

获得

缴税义务

应纳税额

税率

授予

未实际取得股份

无需缴纳税款

/

/

归属

取得股份

按工资、薪金所得

应纳税额=（公平市场价-成本价（一般为零对价或极低对价））x取得股份数量

按照3%-45%累进税率计算

持有

分红

按股息、红利所得缴税

全部分红收入

20%

变现

增值收益

按财产转让所得纳税

应纳税额=（转让价-归属时公平市场价）x转让股份数量

20%

根据《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》及《国家税务总局关于进一步深化税务领域“放管服”改革 培育和激发市场主体活力若干措施的通知》的相关规定，激励对象应缴所得税应由境内企业进行代扣代缴。

对于上市前实施的期权、限制性股票和股权奖励，根据《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）的规定，如符合条件[7]，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，激励对象在取得股权激励时暂不纳税，递延至转让股权时按照财产转让所得以20%税率纳税。

3、税收优惠

根据《财政部 税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税[2018]164号）（“164号文”）第二条，2021年12月31日前，对于上市公司股权激励，境外股权激励所得不并入当年综合所得，全额单独适用综合所得税率表，计算纳税。计算公式为：

应纳税额＝股权激励收入×适用税率－速算扣除数。

根据《财政部 税务总局关于延续实施上市公司股权激励有关个人所得税政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第25号），上述优惠政策已延期至2027年12月31日止继续执行。

结语

企业上市前及上市后施行股权激励适用不同的规则，在进行拟上市企业股权激励方案设计时，应立足于员工行权及资本收益跨境划转和税筹现实需求，并结合外汇、税务、证监等的核查要求及境外上市地的要求，积极与相关部门保持咨询与沟通，确保落实相应的合规要求。

[1] 《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》附件3 境内法律意见书内容指引-专项法律意见核查要点-《股权结构与控制架构核查要求》第二部分

[2] 26 CFR § 1.422-2 - Incentive stock options defined，https://www.law.cornell.edu/cfr/text/26/1.422-2.

[3] 《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》四、境内公司境外上市后，其境内股东根据有关规定拟增持或减持境外上市公司股份的，应在拟增持或减持前20个工作日内，持下列材料到境内股东所在地外汇局办理境外持股登记。

[4] 《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》第六条：非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续：

（一）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。

（二）已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证。

（三）相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料。

（四）特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料。

（五）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。

境内居民个人参与境外上市公司股权激励计划按相关外汇管理规定办理。

[5] 根据《市场监管总局 商务部 外汇局关于做好年报“多报合一”改革有关工作的通知》（商市监信〔2019〕238号）和《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发〔2015〕13号）文件要求，外商投资企业和境外投资企业境内投资主体应于每年6月30日前完成年度数据申报。

[6] 根据《资本项目外汇业务指引（2020年版）》

[7] 《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》第一条（二）享受递延纳税政策的非上市公司股权激励（包括股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，下同）须同时满足以下条件：

1.属于境内居民企业的股权激励计划。

2.股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。

3.激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。

4.激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。

5.股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。

6.股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。

7.实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围（见附件）。公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定。